دفتر اسناد رسمی 35 قم
دفاتر اسناد رسمی، امور ثبتی و حقوقی

باسمه تعالی

نظر به برخی مراجعات به دفاتر اسناد رسمی در سالیان اخیر از سوی زوجینی که قصد جدایی دارند و در خواست در خصوص تعیین تکلیف حضانت طفل مشترک خصوصا درخواست واگذاری حضانت طفل بالای 7 سال از سوی پدر به مادر طی سند رسمی و وجود سوالات و تردیدهایی در خصوص جواز واگذاری حضانت یا حق حضانت بر آن شدم تا کنکاشی در این خصوص در قوانین و مقررات موجود به عمل آورم که نتیجه آن ذیلا منعکس میشود و از همکاران و صاحب نظران انتظار میرود از نظریات خود در اصلاح یا تکمیل یا رد مطلب منتشر شده بی بهره نگذارند.

 

****

کنکاشی در خصوص واگذاری حق حضانت به مادر

 

طرح مساله: آیاتنظیم قراردادی مبنی بر توافق بین والدینی که قصد جدایی از یکدیگر را دارند در خصوص حضانت طفل صحیح است.

حضانت در لغت: حضانت از ماده حضن ( با کسر یا فتح ح ) به معنای نگهداری یا پرورش و در آغوش گرفتن است .

حضانت در فقه و اصطلاح حقوقی : مسوولیت نگهداری و پرورش دادن هر کسی که نیاز به مراقبت داد.

چه کسانی نیاز به حضانت دارند: اصولا افرادی نیاز به حضانت دارند که خود در مرحله ای از رشد فکری و جسمی ( یا ار هر دو جهت ) نیستند که بتوانند مراقب سلامت و رشد جسمی و فکری و پرورشی خود باشند .

آغاز و پایان حضانت : ماده 1167 قانون مدنی اشعار می دارد: " نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است " طفل درلغت به معنای کودک و فرد وابسته به دیگری است و شروع کودکی از بدو تولد است و لذا مستنبط از ماده 1167 آغاز حضانت تولد است لکن در قوانین به صراحت در خصوص پایان حضانت سخنی به میان نیامده ولی به جهت ملازمه حضانت با اصطلاحاتی همچون ولایت طبق نظر مشهور فقهای امامیه "اذا بلغ الولد رشیدا سقط الحضانه عنه " یعنی هر گاه فرزند بالغ شود در حالی که رشید است حضانت از او ساقط میشود. لذا در فقه علاوه بر بلوغ که شرط لازم سقوط حضانت است رشد نیز برای رفع حضانت شرط میباشد. لذا مطابق ماده واحده رشد متاملین مصوب 13 شهریور 1313 سند 18 سال، اماره اسقاط حضانت دانسته شده و قبل از آن و بعد از بلوغ نیاز به اثبات رشد در دادگاه است که با حکم رشد حضانت نیز مرتفع میشود.

اثر شناسایی پایان حضانت این است که از آن به بعد تصمیم گیری در خصوص اینکه فرد از نظر  استقلال در حضانت ( مراقبت و نگهدای ) و یا اینکه تجت نظر چه کسی باشد با خود اوست و حق و تکلیف از دیگران در این خصوص ساقط میشود.

حضانت طفل ابوینی که با هم زندگی می کند :

حضانت طفل ( از بدو تولد تا سن رشد ) به عهده چه کسی است ؟ طبق ماده 1168 این امر بر عهده ابوین گذارده شده است . " نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است " این ماده ناظر به موردی است که ابوین طفل ( پدر و مادر) با هم زندگی می کنند و عبارت " تکلیف " در این ماده ناظر و حاکی بر "مسوولیت" آنها در نگهداری از طفل است و باید ضمانت اجرایی برای این مسؤولیت باشد. به نظر اگر ابوین از پذیرش طفل سرباز زنند یا در آن کوتاهی کنند باید علاوه بر مسوولیت مدنی ( جبران خسارات ناشی از اعمال طفل که در اثرعدم مراقبت یا تربیت غلط طفل به دیگران وارد میشود )، ضمانت اجرای کیفری و تعزیر نیز برای آن در نظر گرفته شود. (که به نظر میرسد در ماده 54 قانون حمایت خانواده مصوب 1392 قانونگذار با تعیین جزای نقدی بر تعیین ضمان اجرایی کیفری برای امتناع از حضانت فرد مکلف، به این مهم نظر داشته است. ) زیرا برای اجرای این تکلیف حالت و طریق دیگری متصور نیست.

توضیح اینکه در خصوص مسوولیت مدنی، به نظر طبق تکلیف مقرر در ماده 1168 قانون مدنی هزینه تربیت و جبران خسارت به عهده هر دو ابوین ( پدر و مادر) است و هر دو به تساوی مسوول جبران هستند.

حضانت حق ابوین نیز میباشد : در تعریف حق گفته میشود "توانایی خاص انسان است بر چیزی به نحوی که می تواند در آن تصرف نموده و  آن را مطالبه نماید و آن را به دیگران واگذار نماید و یا آن را اسقاط" کند آیا مقصود از حق در خصوص حضانت این مفهوم است و ابوین می توانند این حق ار به دیگران واگذار کنند یا آن را از خود اسقاط کنند؟

گذشته از مباحثی که در خصوص حق یا حکم بودن حضانت بیان میشود بر فرض اینکه حضانت را حق بدانیم لذا آیا به صرف حق بودن هم قابل اسقاط است و هم قابل واگذاری به غیر لذا پدر و مادر میتوانند این حق را به دیگری واگذاری کنند یا از آن سرباز زده و این حق را از خود اسقاط کنند ؟ !!!!

باید گفت حتی به فرض حق بودن حضانت به معنی فوق، حضانت وجه دیگری هم دارد که همان تکلیف است یعنی ابوین ملکف به حضانت هستند لذا این جنبه حضانت برخی ویژگیهای حق بودن آن را محدود می کند لذا همین تکلیف باعث میشود نتوان حق را اسقاط کرد لذا گفته میشود حق بودن حضانت صرفا از این باب است بتوان اجرای تکلیف کرد و آن را مطالبه کرد و در صورت دست اندازی دیگران به آن اقدام و ممانعت و در مقابل تصمیمات مغایر آن ایستادگی کرد.( ماده 6 قانون حمایت خانواده 1392)

واگذاری حضانت

بنا بر آنچه گفته شد حضانت قابل اسقاط نیست و بنا بر جنبه تکلیفی آن مسؤولیتی است که تا وقتی ابوین دارای شخصیت حقیقی و اهلیت هستند بر عهده آنان است ولو عملا اقدام به آن نکنند و چنانکه گفته شد جنبه های مدنی و کیفری آن از عهده آنان زایل نخواهد شد لذا طبق حکم ماده 1172 هیچ یک از ابوین نمی توانند در مدتی که حضانت طفل به عهده آنهاست از نگهداری طفل امتناع کنند.

 و اما در خصوص واگذاری، چنانکه گفته شد چون حق حضانت قابل اسقاط نیست لذا واگذاری و صلح  آن بدین معنی که از تکلیف از ملکف ( حضین )ساقط گردد صحیح نخواهد بود لکن به نظر بتوان طی قراردادی اعمال این حق و اجرای این تکلیف که همانا تربیت و نگه داری و پرورش فکری و جسمی کودک است را به دیگران واگذار کرد و در واقع ماهیت این قرار داد اعمال حضانت زیر نظر ابوین خواهد بود و حق و تکلیف ابوین به قوت و اعتبار خود باقی بوده و قابلیت اسقاط ندارد و هر گاه که بخواهند میتوانند اجرای حضانت را شخصا اجرا و از ادن خود عدول نمایند و بلکه در صورت مصلحت طفل تکلیف بر این کار دارند پس نباید قرار داد به نحوی  یا حاوی شرطی باشد که بیانگر اسقاط این حق و تکلیف ابوین باشد و اگر مفاد قرارداد مفهم این معنی باشد خلاف قاعده آمره حضانت بوده و باطل خواهد بود و اگر حاوی شرطی خلاف این امر باشد شرط باطل است.

لذا در صورتی که ابوین قراردادی مبنی بر واگذاری حضانت طفل به دیگری منعقد کرده و در قبال آن عوضی دریافت می کنند حاکی از این است که مصلحت کودک را رعایت نکرده و تکلیف ابوینی و حضانت را اجرا نکرده اند و این قرار داد باطل خواهد بود تنظیم آن از سوی دفاتر اسناد رسمی خلاف قواعد آمره و نظم عمومی میباشد.

نتیجه: لذا واگذاری حضانت طفل به دیگری به نحوی که به معنای صلح، مانند آنچه در صلح اموال صورت می گیرد، باطل و تنظیم آن خلاف قوانین و نظم عمومی خواهد بود لکن واگذاری حضانت طفل به غیر در راستای اجرای تکلیف ابوین در واقع امری شبیه اجیر گرفتن در تربیت طفل بوده و نه تنها صحیح بلکه ممکن است پسندیده باشد چناکه در گذشته حاکمین و سرشانسان برای اینکه طفلشان به نحو احسن تربیت شود آنان را سالیانی نزد علما و بزرگان علم و اخلاق قرار می دادند تا متخلق به خلق آنان شوند.

حضانت بین ابوینی که قصد جدایی دارند :

آنچه فوقا گقته شد در خصوص ابوینی است که توامان زندگی می کنند و اکنون به مساله توافق در حضانت بین ابوینی که قصد جدایی دارند می پردازیم.

اصولا این مساله و سوال از آنجا پیش آمده که ابوینی که قصد جدایی دارند بعضا با مراجعه به دفاتر اسناد رسمی قصد تنظیم قرارداد یا اقراری مبنی بر واگذاری حضانت از سوی یکی به دیگری دارند و معمولا عنوان میشود مرد در قبال و با شرط بذل مهریه از سوی زوجه حضانت طفل را به او واگذار نماید.

حال سوال اینجاست که چنین قرار داد و توافقی چه وجهی دارد و آیا از نظر قانونی صحیح است یا باطل و آیا دفاتر اسناد رسمی مجاز به تنظیم آن هستند یا خیر؟

گذشته از ماده 1168 قانون مدنی که ناظر بر حضانت ابوین توامان است از ماده 1169 و 1170 و 1171 و 1172 قانون مدنی برمی آید که حضانت منحصر به ابوین است و مردد بین آن دو و نه شخص غیر از آنها.

حضانت مادر :  طبق ماده 1169 تا سن 7 سالگی اولویت در حضانت با مادر است یعنی هم در تکلیف و هم در حق اولویت به مادر داده شده است و هر آنچه فوقا در خصوص حق و تکلیف ابوین گفته شد در خصوص مادر صدق می کند لذا هر توافقی و قراردادی که حاکی از اسقاط این حق و تکلیف مادر باشد به منزله امتناع مادر از اعمال تکلیف بوده و بنا بر حکم ماده 1172 بلا اثر و باطل است و تنظیم آن از سوی دفاتر اسناد رسمی خلاف قانون و اخلاق حسنه و نظم عمومی بوده و تخلف محسوب میشود و در صورتی که مادر عملا از ادای این تکلیف سرباز زند چنانکه فوقا بیان شد مسوولیتهای مدنی آن به عهده او بوده و شایسته است که جهت اجبار به تمکین مادر یه این امر مجازات نیز در نظر گرفته شود چرا که برای ممانعت از امتناع راه دیگری متصور نیست که به نظر میرسد در ماده 54 قانون حمایت خانواده مصوب 1392 قانونگذار با تعیین جزای نقدی بر تعیین ضمان اجرایی کیفری برای امتناع از حضانت فرد مکلف، نظر داشته است.

حق و تکلیف پدر در مدت حضانت مادر : نظربه تبصره ماده 1169 قانون مدنی(مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام 1382) تردیدی در حق و تکلیف حضانت مادر تا 7 سالگی نیست و پدر نمی تواند ادعایی نسبت به آن داشته باشد و لذا تکلیفی هم با وجود صحت وسلامت مادر بر او نیست .

حضانت پدر : در متن ماده 1169 قانون مدنی (مصوب 1314) قانونگذار اولویت در حق حضانت طفل را بعد از 7 سالگی مطلقا به پدر داده است لکن نظر به تبصره آن ( مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام 1382) قانونگذار گویی چرخش فاحشی از حکم مقرر در متن ماده نموده است و در واقع با توجه به مفهوم تبصره به نظر میرسد بر خلاف تا 7 سالگی که پدر حق ادعا و اعتراض نداشت، در تبصره ضمن قبول صلاحیت حضانت مادر، به مادر حق اعتراض به حضانت پدر را داده است و در واقع منشاء اختلاف جز اعتراض مادر نمی تواند باشد لذا براساس این حق اعتراض مادر از مفهوم مخالف تبصره ( حدوث اختلاف ) بر می آید که طرفین می توانند برای حضانت طفل بعد از 7 سالگی "توافق" نمایند.

لذا به نظر میرسد قانون گزار ضمن اینکه با مادر نیزحق مطالبه و اعتراض قرار داده راه حل دیگری نیز که همان" توافق" است پیش پای آنها قرار داده تا اختلاف موجود را به توافق حل کنند یا اصلا با این توافق کار به بروز اختلاف و طرح دعوی نکشد.

لکن آنچه به نظر میرسد بعد از 7 سالگی طفل اولویت در حضانت با پدر بوده و مادر به نحو مقتضی باید عدم صلاحیت پدر یا موافقت اور ا جلب نماید.

لذا بر این اساس است که بعضا زوجین که قصد جدایی دارند و بعضا با ارشاد مراجع قضایی به دفاتر اسناد رسمی مراجعه می کنند و درخواست تنظیم سندی مبنی بر واگذاری حضانت به مادر را دارند .

شرایط و قالب سند واگذاری حضانت به مادر: حال این سوال پیش می آید که تنظیم سند واگذاری حضانت به مادر باید تحت چه عنوان و قالبی و دارای چه مفاد و شرایطی باشد ؟

قبل از پاسخ به این سوال باید مشخص شود که در این نوع واگذاری (واگذاری حضانت به مادر بعد از 7 سالگی) آیا بعد از واگذاری حق و تکلیف پدر به قوت خود باقی است یا خیر؟ به نظر میرسد بنا بر آنچه که در مطالب قبل تر گفته شده بنا بر حکم آمره متن ماده 1169 قانون مدنی حق و تکلیف حضانت بعد از 7 سالگی با پدر است و با مجوز تبصره ماده مذکور و واگذاری به مادر این حق و تکلیف از او ساقط نمیشود و کماکان مسوولیت پدر (مدنی و کیفری) به قوت خود باقی است و ضمنا حق دفاع از تربیت و سلامت روحی و جسمی فرزند خود را نیز از دست نمی دهد و در صورت اقتضا می تواند در مقام دفاع بر آید و قرارداد واگذاری صرفا یک اذن به مادر و درخواست از او برای اجرای وظیفه و مسوولیت حضانتی پدر است.

با این وصف قرار داد تنظیمی بین پدر و مادر نباید مفهم اسقاط و حق و تکلیف پدر باشد.

سوال : در اکثر این درخواستها از دفترخانه درخواست میشود که در قبال بزل مهریه پدر حق حضانت را به مادر واگذار کند آیا این مبادله صحیح است؟

به نظر میرسد بزل مهریه را نباید به عنوان عوض واگذاری حضانت قلمداد کرد بلکه بزل مهریه ابزاری جهت جلب موافقت پدر و زوجه و نشانگر حسن نیت و اطمینان دهی زن در صلاحیت و حب فرزندش میباشد و در واقع مرد با شرط بذل مهریه از سوی زن به او اذن میدهد که در تربیت و حضانت فرزندش ورود کند و به نظر آوردن این شرط خللی به قرار داد یا اقرار واگذاری حق حضانت نداشته باشد.

نتیجه : لذا میتوان قرارداد یا اقراری تنظیم کرد مبنی بر اینکه مرد حضانت (نه حق حضانت) و تربیت فرزندش را به زن واگذار می کند و به او اذن در ورود در تربیت و حضانت فرزندش میدهد و متقابلا زن متهعد میشود در تربیت و پرورش جسمی و فکری و روحی فرزندشان همت گمارد و ضمنا زن اقرار می کند که مهریه خود را بذل یا ذمه زوجه را از آن بری نموده است.

نکته ی قابل توجه : اینکه بنا بر آنچه گفتیم این صلح و واگذاری حضانت با واگذاری و صلح اموال قابل قیاس نیست و با این اذن و واگذاری حق به زوجه، تکلیف و حق حضانت از مرد ساقط نمیشود لذا مرد هر وقت خواست می تواند به تکلیف و حق خود عمل کرده و اذن خود را بردارد از طرفی زن به امید حفظ حق نگهداری طفل مهریه را بذل کرده است لذا به منظور حل این مشکل و حفظ حق عدول مرد و نیز حفظ حق زن در مهریه میتوان شرط کرد که مرد در صورت عدول از اذن مکلف و متعهد است معادل مهریه بذل شده به زن بپردازد.

و به نظر نمیرسد چنین توافق یا شرطی خلاف موازین حقوقی و باطل باشد.

وکالت برای حضانت

بنا بر آنچه که گفته شد حتی قرار داد و توافق واگذاری حضانت به مادر در واقع اذن اعمال حق و تکلیف حضانت مرد است ولذا بر این اساس این نیابت و و گذار به واسطه عقد وکالت که فی نفسه عقدی جایز است نیر می تواند صورت گیرد و منعی در آن به نظر نمی رسد.

[ جمعه ٢٥ تیر ۱۳٩٥ ] [ ٥:٥٢ ‎ق.ظ ] [ ناصر پیر محمدی ] [ نظرات () ]
.: Weblog Themes By Iran Skin :.

درباره وبلاگ

دفتر اسناد رسمی 35 قم سردفتر : ناصر پیر محمدی دفتریار : ابراهیم عباسی. نشانی : قم خ توحید نبش توحید 22. تلفن38816500 - 025 و 38825559 - 025 تاریخ تاسیس 15/1/1382. هدف این وبلاگ تبادل اطلاعات و نظرات با همکاران و خوانندگان. آنچه در این وبلاگ می آید، ( جز آنچه جنبه خبری و اطلاع رسانی دارد)نظرات مدیر وبلاگ و در قسمت نظرات( کامنتها) نظرات شخصی کامنت گذارنده است و استنباط نهایی با توجه به تبادل نظرها با خوانندگان میباشد .
امکانات وب
RSS Feed



نويسندگان
لینک دوستان
موضوعات وب